CETRI
Por Frédéric Thomas. [1] Traducción : Carlos Mendoza.
Mientras escribo estas líneas, están en marcha los preparativos para la Copa del Mundo de Qatar. Se jugará en estadios con aire acondicionado construidos por trabajadores·as migrantes -varios miles de los cuales han muerto en el proceso- trabajando y viviendo en condiciones indignas y sin derecho a organizarse y formar sindicatos.
Este suceso -y la polémica que ha suscitado- es sintomático de la situación actual. No se trata sólo de la cadena de rendición de cuentas cautiva de la globalización y del entrelazamiento de Estados y empresas causantes de violaciones de los derechos humanos, sino también del creciente cuestionamiento global de la supuesta irresponsabilidad del mercado y, por último, del fracaso de los mecanismos existentes para hacer que los actores públicos y privados rindan cuentas de sus actos y de sus consecuencias.
La FIFA (Federación Internacional de Fútbol Asociación), que recauda cientos de millones de euros al año, es oficialmente una asociación sin ánimo de lucro. Este estatus demuestra lo absurdo de la falta de definición jurídica de las empresas multinacionales -un sujeto “en gran medida no identificado” (Bauraind y Van Keirsbilck, 2020)- que se esconden tras una serie de entidades jurídicas diferentes, a pesar de ser uno de los principales actores de la globalización.
Esta ambigüedad jurídica, la falta de consideración de la internacionalización de las actividades de las empresas, la complejidad de las cadenas de valor, la falta de transparencia y la utilización de paraísos fiscales son tanto consecuencia de las convulsiones económicas de las últimas décadas como de la estrategia puesta en marcha para aumentar el margen de maniobra (y sus beneficios) de las multinacionales, permitiéndoles al mismo tiempo eludir sistemáticamente sus obligaciones.
Por multinacional -o transnacional (empresa o corporación), utilizaremos ambos términos- imaginaremos aquí una definición simple de una estructura económica que opera en varios países, normalmente a través de sus filiales, pero con un centro principal de toma de decisiones. En este nuevo volumen de Alternatives Sud, nos centramos en las más grandes, la mayoría con sede en Estados Unidos y cada vez más en China y Hong Kong.
¿Deber de vigilancia ?
La formulación más importante del “deber de vigilancia” (due diligence en inglés) hasta la fecha son los “Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos”, adoptados en 2011. Otras instituciones internacionales, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), han adoptado sus propios instrumentos basados en estos principios. “Desde entonces se han convertido en el marco de referencia mundial para el cumplimiento de los derechos humanos, sociales y medioambientales por parte de las empresas” (Wintgens, 2022a).
Por deber de vigilancia se entiende la obligación de los agentes privados de comportarse de forma responsable y con el debido cuidado a lo largo de toda la cadena de valores, desde la prevención de riesgos hasta su mitigación y reparación. Se basa en tres pilares : la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos e impedir su violación por terceros, la responsabilidad de las empresas de respetar estos derechos y la necesidad de que los afectados por las actividades empresariales tengan acceso a mecanismos de reparación.
El deber de vigilancia tiene su origen en los límites de la “responsabilidad social de las empresas” (RSE), que se generalizó en la década de 1990 para integrar voluntariamente cuestiones sociales, medioambientales y de derechos humanos (Wintgens, 2022b). Todo ello en un contexto de globalización acelerada de las actividades económicas, mayor visibilidad del impacto empresarial y creciente movilización contra el laissez-faire. Ante la evidente insuficiencia de la RSE y la reconfiguración de las cadenas de valor globalizadas, en 2011 se introdujeron directrices tras seis años de negociaciones.
El derrumbe dos años después (24 de abril de 2013) del Rana Plaza en Bangladesh, que albergaba fábricas de confección para marcas internacionales de ropa, iba a demostrar trágicamente el fracaso de esta visión [2]. Esto se debe al propio origen y naturaleza de estos principios. Se elaboraron por consenso entre actores con intereses divergentes, cuando no antagónicos, y poderes asimétricos, con escasa o nula participación de las organizaciones de la sociedad civil. Además, el acuerdo se basaba en disposiciones no vinculantes, cuya aplicación se dejaba en manos de las empresas.
Sin embargo, en los últimos años, como consecuencia de las crecientes críticas a la globalización neoliberal y bajo la presión de movimientos sociales, sindicatos y ONG, se han tomado iniciativas legislativas -sobre todo en Francia, Alemania y Noruega- o se están debatiendo -en lugares como Bélgica, dentro de la Unión Europea (UE)- para crear un marco vinculante respecto el deber de vigilancia. Además, desde 2014 se está negociando en la ONU [3] un “instrumento internacional jurídicamente vinculante para las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en relación con los derechos humanos”.
Tanto los instrumentos jurídicos como el espacio de movilización parecen en gran medida entrelazados y complementarios. En Bélgica, una coalición de organizaciones de la sociedad civil coordinada por el CNCD-11.11.11 y su homólogo neerlandófono 11.11.11 publicaron un memorándum (2020) y emprendieron una movilización europea [4]. En el contexto del tratado que se está negociando en la ONU, la “campaña mundial para restaurar la soberanía de los pueblos, eliminar el poder de las empresas transnacionales y acabar con la impunidad” desempeñó -y sigue desempeñando- un papel propulsor (véase el artículo de Gonzalo Berrón y Brid Brennan en este número de Alternatives Sud).
A las expectativas que despiertan hoy estas iniciativas se une la frustración que probablemente suscitarán mañana cuando se pongan en práctica. En el centro del debate está : el alcance del deber de vigilancia -a todas las empresas, o sólo a las más grandes ; a todos los sectores de la economía, o sólo a los considerados estratégicos, críticos o sensibles ; a toda la cadena de valor, o sólo a una sección definida y formalizada de la misma-, su ambición -¿un deber de medios, o de resultados ? (Wintgens, 2022a)- y también el acceso a la información y a la justicia, el papel de las partes interesadas, los medios de control, etc. Estas cuestiones se reflejan en los nueve artículos, algunos de ellos originales, de este número de Alternatives Sud.
Sin embargo, sea cual sea la valoración que se haga de las leyes aprobadas y de los debates en curso, al menos podemos estar de acuerdo en que ya representan una victoria simbólica, pues devuelven la autorregulación empresarial -así como la del mercado- al lugar que le corresponde : un mito. Y vuelven a situar la cuestión de los derechos en el centro del problema. Lo que queda, sin embargo, es dar efecto práctico a este símbolo, de modo que el deber de vigilancia se convierta en un medio de control en manos de las comunidades y las organizaciones sociales, incluidos los sindicatos, en lugar de un marco teórico y abstracto, una mera lista de control o incluso una herramienta de comunicación en beneficio de las empresas.
Grietas y fuera de campo
Contrariamente a la imagen simplista de las empresas como actores neutrales que, a lo sumo, son víctimas o cautivos de las regiones problemáticas en las que operan, en realidad están en constante interacción con el contexto, hasta el punto de que participan regularmente en su configuración. Sobre todo en las zonas de conflicto, donde las multinacionales actúan como actores clave.
Los casos de la República Democrática del Congo, Colombia y Palestina, estudiados en esta obra colectiva, son ilustrativos. Las conclusiones de un reciente estudio encargado por Solsoc [5], junto con otras dos ONG belgas, FOS, IFSI, el sindicato socialista FGTB-ABVV y socios colombianos, sobre la posibilidad de introducir un deber de vigilancia vinculante en Colombia, confirman su importancia estratégica, así como las características específicas de la actividad económica en todas las zonas de conflicto [6].
Está claro, por tanto, que las violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas en estos países son generalizadas y sistemáticas, a menudo en connivencia con los gobiernos locales y con la indiferencia o el apoyo encubierto de los Estados en los que tienen su sede. Las multinacionales no sólo se han aprovechado de la falta de voluntad política para respetar los derechos humanos, la cultura de la impunidad y la persistencia de la violencia, sino que las han mantenido y exacerbado.
“Remediar las violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas”, afirma Humberto Cantú Rivera en este Alternativas Sud, “puede tener un efecto disuasivo sobre la repetición de situaciones similares.” En contraste, la ausencia de justicia promueve y refuerza la impunidad, reforzando la desconfianza de la población en el sistema judicial y proporcionando a los actores privados una forma de cheque en blanco.
La falta de consideración de la situación en los territorios en conflicto y de la gravedad e intensidad de las violaciones de los derechos humanos que allí se producen no es la única zona gris o fuera de alcance de las iniciativas sobre el deber vinculante de vigilancia. De hecho, la dimensión de género está muy imperfectamente integrada, a pesar de que, como consecuencia de las desigualdades y de la feminización del trabajo -y de la subcontratación en particular-, las mujeres se ven especialmente afectadas por las actividades de las multinacionales [7]. Del mismo modo, no se conoce suficientemente la situación de los pueblos indígenas y las poblaciones vulnerables en general.
Además, los impactos climáticos quedan excluidos de la obligación de vigilancia de las empresas y, en cierta medida, de los impactos medioambientales, cuya importancia estratégica se revela en varios artículos de este libro sobre el extractivismo. Por último, el lugar y el papel de las víctimas y las partes interesadas permanecen abstractos y en un segundo plano, lo que corre el riesgo de consolidar su falta de acceso efectivo a la justicia, ya que no existen medidas concretas capaces de superar los « obstáculos graves y sistémicos » que les impiden interponer acciones contra las empresas (Coalición Europea por la Justicia Corporativa - CECJ, 2021).
Cabe señalar que parte de la sombra y el ocultamiento es inherente a la propia dinámica de las empresas multinacionales sujetas al deber de vigilancia. La fragmentación y complicación, en parte artificial, de las cadenas de valor en una red en expansión responde, pues, no sólo a imperativos puramente funcionales, sino también al deseo de explotar y profundizar las incoherencias, contradicciones y otros “agujeros negros” jurídicos dentro de los Estados y entre ellos, con el fin de pagar los menos impuestos posibles, generar los máximos beneficios y eludir responsabilidades.
¿Cómo responsabilizar a una empresa de esta falta de transparencia organizada ? Especialmente desde que la mayor parte de la información está en sus manos y puede estar amparada por la confidencialidad comercial, y sobre todo porque la carga de la prueba sigue recayendo -incluso en el contexto de las iniciativas que nos ocupan- en las víctimas y las partes interesadas.
Norte-Sur
Aunque la cuestión de las violaciones de los derechos humanos por parte de las empresas está presente tanto en el Norte como en el Sur, no se trata de las mismas cuestiones ni de las mismas estrategias. Es importante recordar la presión que el modelo económico ejerce sobre los países del Sur. El caso de la minería es significativo : es el consumo del Norte y de China el que está empujando la frontera de la minería y profundizando la extracción para la exportación. Esto aumenta los conflictos, profundiza la criminalización de los movimientos sociales y afecta al medio ambiente. Los riesgos, impactos y daños se externalizan así.
¿En qué medida el deber de vigilancia reproduce o corrige la división internacional del trabajo heredada del colonialismo y consolidada durante la globalización neoliberal, que ha garantizado el auge de las multinacionales, al tiempo que ha sido controlada en gran medida por ellas ? Una división internacional del trabajo que es caldo de cultivo para las violaciones de los derechos humanos. Lejos de ser prístino, el ámbito de aplicación del deber de vigilancia se ve de hecho socavado y bloqueado por un conjunto de relaciones de poder asimétricas.
La deslocalización de empleos, la desregulación y la informalización del trabajo, la flexibilización de la mano de obra y la subordinación de las mujeres en las empresas, el recurso a la subcontratación “en cascada”, el debilitamiento de los sindicatos y, en general, del margen de maniobra de las políticas e instituciones públicas, especialmente en el Sur, no son consecuencias “naturales” del mercado, sino el resultado de opciones estratégicas.
Estas opciones son confirmadas y reproducidas por acuerdos de libre comercio, tratados bilaterales y protegidas por tribunales de arbitraje privados (Ferrari, 2022). Las medidas puestas en marcha para atraer la inversión extranjera y las políticas de las instituciones financieras internacionales cierran el camino que, en última instancia, sanciona la primacía del mercado sobre los derechos humanos y crea lo que Berrón y Brennan denominan en este número una “arquitectura de la impunidad”.
No se trata sólo de la coherencia de las políticas, sino sobre todo del corsé que esta arquitectura impone al deber de vigilancia, por restrictivo que sea, y más aún de su poder potencial para sacudir y romper este marco. Parte de la respuesta está en la declinación Norte-Sur de esta estrategia.
¿Siguen caracterizándose (demasiado) las actuales iniciativas sobre el deber de vigilancia por un enfoque “descendente” y Norte-Sur ? Es cierto que las organizaciones del Sur participan directamente o a través de sus redes en campañas internacionales sobre estas iniciativas. También hay que recordar que fueron dos Estados del Sur, Ecuador y Sudáfrica, los que iniciaron el proyecto de tratado vinculante en la ONU, que fue frenado y bloqueado por Estados Unidos y Europa. Sin embargo, hay que recordar, como hizo Jean-Pierre Okenda (véase su artículo en ese Alternatives Sud), que existe generalmente una asimetría entre el entusiasmo en el Norte y el desinterés o la ignorancia en el Sur.
¿Se trata de regular bajo la bandera de Occidente o incluso de Estados Unidos, o de reequilibrar las relaciones Norte-Sur ? ¿Se trata de “cumplir los objetivos cosméticos de los mercados” o de “resolver los desafíos estructurales” a los que se enfrenta la población del Sur (Okenda) ? Los complejos debates sobre la extraterritorialidad de la justicia, que recorren varios de los artículos que siguen deben, por tanto, tener en cuenta este cuestionamiento.
Además de la falta de recursos y/o de voluntad por parte de los gobiernos del Sur, está en juego el acceso a la justicia y a las reparaciones y, como sostienen aquí Gurumurthy y Chami, garantizar y reforzar la capacidad de la población y de las instituciones públicas del Sur, incluido el sistema judicial y otros mecanismos para obtener reparaciones.
Asimetría de poderes
Los debates actuales en la ONU, la UE y en varios parlamentos nacionales, incluido el belga, sobre el deber de vigilancia vinculante son un indicador de las relaciones de poder entre Estados, empresas y organizaciones sociales y entre Norte y Sur. El riesgo es que estas iniciativas oculten -y por tanto refuercen- en lugar de combatir estas relaciones de poder asimétricas entre las multinacionales, por un lado, y los actores sociales (y dentro de éstos entre clases sociales, relaciones sociales de género y “raza”) por otro. Los Estados están a menudo (especialmente en el Sur) dominados por los primeros y dominan sobre los segundos.
La asimetría impregna y estructura todas las relaciones sociales, socavando el objetivo de obligar a las empresas a reparar los daños y violaciones que causan. Más que nada, es un gran obstáculo para la participación de las partes interesadas y el acceso a la justicia. Los tribunales siguen siendo en gran medida inaccesibles para las víctimas, lo que plantea una serie de obstáculos : tiempo, dinero, información, competencias técnicas, etc.
Y cuando el procedimiento tiene éxito, debe aplicarse. Como escriben Gonzalo Berrón y Brid Brennan (véase más adelante), cuando una decisión judicial es favorable a las víctimas, “éstas tienen dificultades para aplicarla porque las autoridades rara vez cumplen las decisiones que son favorables a las comunidades afectadas. Sin embargo, cuando se trata de decisiones favorables a las empresas, proceden con diligencia”. Esta asimetría jurídica fomenta y agrava la desigualdad en las relaciones sociales.
El reto consiste, pues, en romper este doble rasero. Esto significa dar más poder a los sujetos sociales. Para ello, deben tener en sus manos la herramienta del deber de vigilancia. Sin embargo, para que asuman su responsabilidad, el sistema debe ser adecuado, por lo que se hace hincapié en la participación de las partes interesadas en el seguimiento y la aplicación de los planes de “due diligence”.
Entre las partes interesadas, los sindicatos deben ocupar un lugar especial. Aunque están a favor de un deber de vigilancia vinculante, temen, con razón, proponer un nuevo instrumento, a pesar de que algunos de los que ellos mismos contribuyeron a crear, como el diálogo social y la negociación, existen desde hace mucho tiempo, pero no se respetan, ni se aplican, ni siquiera se contrarrestan. El valor de una nueva ley no debe ocultar el hecho de que una parte significativa del problema reside en la no aplicación de las normas existentes (y la falta de voluntad para aplicarlas), ni debe servir de excusa para no ratificar los convenios de la OIT y, más en general, para debilitar las disposiciones sociales y medioambientales de los contratos y acuerdos.
Sin embargo, según la Confederación Sindical Internacional (CSI), la necesidad de mecanismos vinculantes es evidente dado el deterioro de los derechos de los trabajadores -tres cuartas partes de los países no respetan el derecho a formar sindicatos y casi nueve de cada diez países (87%) violan el derecho de huelga-, lo que exige “reconstruir nuestro mundo sobre la base de un nuevo contrato social” (CSI, 2022).
No obstante, esta asimetría tiene también una dimensión ideológica y simbólica que pone a los derechos humanos en competencia con los intereses económicos, convirtiéndolos en una “desventaja comparativa”, en cualquier caso subordinada al mercado. Así, un reciente informe del PNUD afirma que “en un momento en que los países africanos compiten por atraer inversión extranjera directa, a menudo existe la percepción de que el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas no atraerá inversiones (...) la insistencia en el respeto de los derechos humanos se percibe como algo que socava la facilidad para hacer negocios” (PNUD, 2022).
Las acusaciones y demandas de varias empresas multinacionales, que se han visto especialmente facilitadas por la introducción de la ley francesa de vigilancia de 2017, hacen más y mejor visibles las violaciones de derechos humanos de las que son responsables las empresas y, a su vez, la reticencia del gobierno francés a vigilar y hacer cumplir esta ley (Le radar du devoir de vigilance, 2021). Ofrecen así una herramienta que ayuda a invertir esta asimetría simbólica y práctica.
El respeto de los derechos humanos, sociales y medioambientales es un asunto demasiado serio para dejarlo en manos de las empresas. Y las violaciones de estos derechos no son accidentes o daños colaterales, sino una consecuencia de un modelo económico. Y de la impunidad de la que goza. Cada año se derrumban en todo el mundo otros Rana Plaza menos concentradas y menos publicitadas. El deber de vigilancia es a la vez una señal y un desafío. La eficacia de las acciones de las comunidades indígenas y étnicas, los movimientos campesinos y de mujeres, los sindicatos y otras organizaciones sociales -y especialmente de las alianzas que forjen entre sí- depende en gran medida de la eficacia con que contribuyan a corregir, si no a invertir, la asimetría de poder.
