La pointe émergée de l’iceberg ? Les tribunaux internationaux d’arbitrage privé

Les tribunaux internationaux d’arbitrage privé sont au cœur de la contestation des accords de libre-échange. De fait, ils en exposent certains des aspects les plus discutables, tout en soulevant de nombreuses questions.

Partie la plus visible – et la plus contestée – des accords de libre-échange, les tribunaux internationaux d’arbitrage privé (plus connus sous le sigle ISDS, pour « investor state dispute settlement ») font l’objet ces dernières années d’une attention toute particulière. Celle-ci est catalysée par le nombre exponentiel de cas, le caractère opaque de ces arbitrages, les affaires spectaculaires (comme celui par exemple de Philips Morris contre l’État uruguayen), les montants faramineux des compensations qu’ils décrètent et, enfin, par le Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP), actuellement en cours de négociation entre les États-Unis et l’Union européenne (UE), qui inclut une telle disposition.

État des lieux

De quoi parle-t-on ? D’un mécanisme juridique, intégré dans les Traités bilatéraux d’investissement (TBI) et les Accords de libre-échange (ALE), permettant à un investisseur étranger de déposer une plainte envers un État signataire, qui aurait violé les termes de l’accord (du TBI), en s’adressant non pas aux tribunaux nationaux, mais à cette instance internationale privée, pour un arbitrage. Il existe plusieurs institutions d’arbitrages : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI, ou ICSI en anglais), créé par la Banque mondiale ; la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ; la Cour permanente d’arbitrage de La Haye ; la Chambre de commerce de Stockholm, etc.

Comment fonctionnent les ISDS ? Il s’agit d’instance à sens unique : seul un investisseur peut initier une procédure d’arbitrage contre un État – jamais ce dernier. « Les parties prenantes constituent un panel ad hoc d’arbitrage, composé de trois arbitres ; chaque partie choisit un arbitre et le troisième est choisi d’un commun accord ou par une autorité investie du pouvoir de nomination  » (Fabry et Garbasso, 2015). La décision finale de l’arbitrage est contraignante – prenant la forme de compensations, quasi-exclusivement financières lorsque l’État est jugé coupable – et aucun mécanisme d’appel n’est prévu.

Fonctionnels aux ALE, les ISDS sont relativement récents. Le premier TBI (signé entre l’Allemagne et le Pakistan) date de 1959, et c’est au cours des années 1960, dans le contexte des expropriations et nationalisations d’entreprises étrangères suite à la décolonisation, que les Européens vont chercher à substituer au mode de règlement de différends entre États, un mécanisme permettant à un investisseur de poursuivre un État, ailleurs qu’au sein d’une cour juridique nationale. Reste que ce mécanisme nécessitait encore l’autorisation préalable de l’État en question (ibid.).

Au fur et à mesure que se multiplient les TBI et les ALE, dans les années 1980 et 1990 [1] , ils généralisent les mécanismes d’ISDS. Cependant, jusqu’en 1999, le nombre de plaintes (connues) traitées par un ISDS était de moins de 10 par an. Un premier saut s’opère en 2003 avec plus d’une quarantaine de cas, puis, à nouveau, avec le début de la crise en 2008. Entre 2006 et 2015, la moyenne annuelle de cas est de 49, mais elle monte à 60 sur la période 2011-2016. En 2016, 62 nouveaux cas – contre 74 en 2015 –, dont les 4 premiers cas pour la Colombie, ont été initiés (Cnuced, 2017). Aujourd’hui, selon la Cnuced, il existe 767 cas connus en cours d’ISDS. La toile serrée d’accords d’investissement (fin 2015, il y en avait 3286 dont 2928 TBI (Knottnerus et Olivet, 2016) de par le monde, laisse à penser que le nombre d’arbitrages va continuer à s’élever dans les prochaines années.

Le double avantage de l’ISDS – selon ses défenseurs – est d’offrir les garanties d’un arbitrage neutre et impartial, efficace et rapide, tout en créant un cadre légal à même de rassurer les investisseurs. Bref, tout ce que n’offriraient pas les institutions de justice nationales, surchargées, manquant de moyens et de capacités, et trop perméables à une instrumentalisation politique. Mais toutes ces prétendues qualités sont contestées par ses détracteurs. C’est le fonctionnement et le principe même de l’ISDS qui sont remis en cause.

Opacité, coût et surdétermination sociologique

Le caractère opaque de ce type d’arbitrage accroît la défiance. Ainsi, les procédures ne sont pas publiques et le montant des compensations imposées est régulièrement tenu secret : sur les 57 cas arbitrés en 2016, 16 n’étaient pas (en mai 2017) publiques (Cnuced, 2017). Au vu de l’importance du CIRDI – c’est l’instance qui arbitre le plus de cas – et du caractère public de ses arbitrages, l’essentiel des données dont dispose les chercheurs proviennent de cette instance [2] .

Les prétendues efficacité et neutralité de ces arbitrages viennent buter sur le manque de transparence et la composition effective des arbitres. Le premier est vu, à juste titre, comme une absence de contrôle ; absence encore exacerbée par l’impossibilité de faire appel. Quant aux arbitres, force est de constater leur surdétermination sociologique. Si les études concernant le CIRDI ont fait justice du fantasme complotiste d’un super pouvoir occulte organisant tout, il n’en demeure pas moins que les arbitres forment bien un club fermé d’une élite (certains vont jusqu’à parler de mafia).

Près de la moitié des arbitres proviennent d’Europe de l’Ouest et plus des deux-tiers sont citoyens européens et nord-américains (Canada, Mexique et États-Unis) [3] . Juristes de formation, ils ont pour la plupart fait leurs études dans les hautes écoles et prestigieuses universités des États-Unis, de Grande-Bretagne et de France. La majorité travaille et/ou a une expérience dans le secteur privé. Les arbitres sont à 93%... des hommes. Le taux est même plus élevé encore si on retire les professeures Kaufmann-Kohler et Stern qui, à elles deux, représentent les trois quarts d’arbitrages où des femmes ont été nommées – Brigitte Stern a été nommée 57 fois (le record) comme arbitre et ce, presque toujours pour représenter les États (Puig, 2014).

Au sein de ce réseau élitiste, il existerait un noyau de 15 « supers arbitres » qui étaient intervenus dans 55 % des arbitrages connus en 2012 et, au total, dans près de 250 arbitrages en 2014 (Corporate Europe, 2012 ; Pauwelyn, 2015). Il s’agit d’une dynamique qui ne cesse de se renforcer ; afin de s’assurer le maximum de chances, le plaignant et le défenseur au sein des ISDS tendent à choisir un arbitre ayant déjà une expérience en la matière (de même, ceux-ci vont à leur tour avoir tendance à désigner un juge expérimenté).

L’indépendance de ces arbitres est en conséquence problématique au regard de leur « sens commun » et de leurs intérêts. Ainsi, de par leur ancrage social, leur formation et leur milieu socio-professionnel, la vision « naturelle » de ce club est une vision libérale favorable aux affaires. À leur méconnaissance – un professeur bien connu affirmait que ces arbitres sont experts en tout, sauf en droits humains –, se mêle une orientation particulière, enfouie sous « l’évidence » des places et rôles respectifs du privé et du public, du marché et de l’État. Pauwelyn (2015) évoque ainsi un milieu « idéologiquement polarisé ».

En-deçà des nombreux risques de conflits d’intérêts ponctuels du fait que la plupart de ces arbitres ont de multiples « casquettes » – ils travaillent pour des cabinets privés d’avocats, engagés par des transnationales (où sont parfois directement employées par celles-ci), qui peuvent elles-mêmes faire appel à un arbitrage –, il existe, selon Corporate Europe, un conflit d’intérêt intrinsèque, lié au système lui-même. Les arbitres sont des acteurs clés d’une « industrie » dont ils profitent allègrement (Corporate Europe, 2012).

Le fait que l’ISDS soit à sens unique (seul les compagnies privées peuvent poursuivre en justice les gouvernements) signifie crûment pour les arbitres, comme le signale Corporate Europe (2012) : « pas d’accords d’investissement, pas de dossiers. Pas de dossiers, pas de nomination comme arbitres ou conseillers ». Or, il s’agit d’une affaire lucrative. Outre leur rémunération – entre 275 et 510 € par heure (parfois beaucoup plus [4] ) –, les arbitres reçoivent une compensation de 3.000 $ (autour de 2.700 €) par jour qu’ils consacrent à l’affaire. Selon Puig (2014), ils gagneraient, en moyenne, 200.000 $ (près de 180.000 €) par arbitrage.

Instrument stratégique

L’écrasante majorité des disputes (près de 90 %) est initiée par des investisseurs des pays développés (du Nord) à l’encontre de pays en développement (Sud) (Kollamparambill, 2016). Confirmant la tendance générale de ces dernières années, 3 pays – les États-Unis, les Pays-Bas et la Grande-Bretagne – étaient à l’origine de 27 des 62 cas initiés en 2016. À eux seuls, ils comptabilisent 40 % (307 cas) des ISDS. Les 10 principaux pays (tous européens à l’exception des États-Unis (en tête, avec 148 cas) et du Canada) dont sont issus les plaignants, représentent autour de trois quarts des initiatives d’ISDS (Cnuced, 2017).

Si on se tourne maintenant vers la défense, l’Argentine et le Venezuela sont les pays qui ont été les plus poursuivis, comptabilisant en tout 100 arbitrages. Certes, des pays du Nord comme la République Tchèque, l’Espagne, le Canada et la Pologne se retrouvent dans le top 10 (totalisant, ensemble, 117 cas), mais le poids élevé de l’arbitrage sur l’Argentine, le Venezuela et l’Équateur confirme l’étroite corrélation entre ISDS et exploitation des ressources naturelles (Cnuced, 2017). De manière plus générale, cette distribution asymétrique des plaignants et des défenseurs semble consacrer l’ISDS comme un levier des rapports inégalitaires Nord-Sud.

Mais le principe même d’une privatisation du règlement des différends est contesté. Les États en sortent triplement perdants. D’abord, parce que l’ISDS renforce l’asymétrie des pouvoirs entre compagnies privées – seules autorisées à porter plainte – et États, obligés de remplir leurs obligations et devoirs ; et, le cas échéant, de se défendre. Ensuite, parce que le mécanisme est comme une épée de Damoclès suspendue au-dessus des gouvernements. On a évoqué à ce propos un effet dissuasif ou paralysant (« chilling effect »). Par crainte de poursuites – crainte d’autant plus élevée qu’à peu près n’importe quelle loi ou mesure de régulation peut être interprétée comme une « expropriation indirecte » et, par-là même, être contestée au sein des tribunaux d’arbitrage privé (TNI, 2015) –, les États hésitent à prendre certaines politiques ou réduisent leur ampleur, perdant ainsi une part de leur marge de manœuvre.

Enfin, le risque – auquel s’ajoute de toute façon le coût de la procédure (le Pérou a ainsi dépensé 53 millions $ pour rémunérer les avocats nord-américains qui assuraient sa défense dans 4 cas (Ghiotto, 2016) – de devoir payer des compensations, parfois exorbitantes, qui affectent le budget de l’État, pénalisent encore celui-ci. Un seul exemple : le 5 octobre 2012, un ISDS imposa au gouvernement équatorien de payer 2,3 milliards $ à la compagnie pétrolière nord-américaine Occidental, soit respectivement 59 % et 135 % de son budget annuel pour l’éducation et la santé (Olivet, 2017).

En conséquence, ces dernières années plusieurs pays – l’Afrique du Sud, l’Indonésie, la Bolivie, l’Équateur, le Venezuela – ont mis fin à des accords d’investissements disposant d’une clause d’arbitrage privé. De nombreux autres (au moins 60) sont en train de réformer leurs Accords internationaux d’investissements (IIA). Même l’UE, sous le feu des critiques et la pression de la société civile, prétend maintenant proposer son propre modèle d’ISDS. Mais il s’agit en réalité d’un changement de label et non de logique (Eberhardt, 2016).

Études de cas

Plutôt que de poursuivre l’analyse, mieux vaut s’arrêter brièvement sur trois arbitrages, conclus en 2016, dont fait écho le dernier rapport de la Cnuced. Ils concernent le secteur des matières premières et impliquent deux pays sud-américains : le Venezuela et l’Équateur. Ces trois exemples permettent de mieux rendre compte de l’enjeu stratégique des ressources naturelles au sein des échanges commerciaux mondiaux, du rôle que joue l’ISDS dans la mise en œuvre des TBI, ainsi que de l’idéologie qui l’anime.

En 2002, la transnationale canadienne Crystallex signe un contrat avec la République bolivarienne du Venezuela pour exploiter les réserves d’or de la réserve nationale d’Imataca. Mais, en avril 2008, la ministre de l’environnement, Ana Elisa Osorio, se refuse à lui octroyer le permis environnemental. Elle s’appuie sur les résultats d’études impacts, mettant en avant les dégâts sur l’environnement et sur les peuples indigènes vivant sur place, que provoquerait l’exploitation d’une mine à ciel ouvert. La mine d’or encore inexploitée fut ensuite nationalisée.

Se prévalant de la clause d’un « traitement juste et équitable » prévu dans le TBI, conclu entre le Canada et le Venezuela en 1996, Crystallex poursuit l’État vénézuélien auprès du CIRDI en 2011. Le 4 avril 2016, celui-ci a reconnu le Venezuela coupable d’avoir frustré les « attentes légitimes » (« legitimate expectations ») sur lesquelles se basait Crystallex, et d’avoir opéré une « expropriation indirecte ». En conséquence, il a estimé que les normes du TBI avaient été violées. Dès lors, l’État est condamné à octroyer une compensation de 1,2 millions $ (sans compter les intérêts) à Crystallex (qui en réclamait plus de 4,5 millions $) [5] .

La transnationale pétrolière, minière et gazière, Murphy, basée à Houston, au Texas, avait initié une procédure à l’encontre de l’Équateur auprès du CIRDI en 2008. En cause, l’augmentation de l’impôt sur les bénéfices pétroliers, d’abord à 50 %, puis à 99 %. Si le tribunal estime que la première augmentation ne viole pas les clauses du TBI, signé entre les États-Unis et l’Équateur en 1993, il n’en va pas de même de celle à 99 %. La première correspondrait, en effet, aux droits de l’État de réagir à la flambée du prix du pétrole sur le marché mondial. Mais l’augmentation à 99% violerait les « attentes légitimes » du plaignant, en changeant la nature du contrat. Surtout, cette augmentation s’est réalisée « dans un climat d’investissement de plus en plus hostile et coercitif » [6] .

Dernier cas : Copper Mesa versus Équateur. Confronté à l’opposition de la population locale, bloquant les routes et l’accès aux concessions minières de Junín et Chaucha accordées à cette transnationale canadienne, à la violation des droits de la part de l’investisseur, ainsi qu’au danger d’une escalade de violence dans un territoire particulièrement conflictuel, l’État équatorien décide de suspendre toute activité minière dans la zone et d’en interdire l’accès – y compris à Copper Mesa. Résolution qui, selon le tribunal, «  fut arbitraire, dans le sens où elle fut déraisonnable et disproportionnée, à ce moment-là, en prenant complètement le parti des anti-mines ». Ce faisant, l’État a rompu avec ses obligations d’entière protection et sécurité contenues dans le TBI, et doit donc verser quelques 19 millions $ de compensation à Copper Mesa [7].

Quelles leçons peut-on tirer de ces trois cas ? D’abord que les arbitrages sont basés sur des TBI conclus dans les années 1990, avant donc le tournant post-néolibéral sud-américain. De la sorte, ils freinent, contraignent, fragilisent la rupture politique que ces nouveaux gouvernements cherchent à mettre en place, en accroissant le coût économique et politique de mesures cherchant à réorienter les stratégies nationales de ces pays.

Ensuite, les décisions sont prises en fonction « d’un climat d’investissement », des « attentes légitimes » de l’investisseur et des obligations de l’État ; pas au nom des droits humains, de l’accès à l’environnement, à la santé, etc., et, plus largement, du droit des peuples à déterminer les conditions sociales de leur existence. Non pas que ces questions n’apparaissent pas dans les arbitrages, mais elles ne sont pas pertinentes ou, du moins, subordonnées au respect des TBI. En témoignent, par exemple, la non prise en compte des violations des droits humains – y compris de consultation – des indigènes, de même que le recours à la corruption, aux menaces et à la violence de la part de Copper Mesa en Équateur.

En effet, à lire les faits exposés dans les documents de cet arbitrage, quiconque connaît la dynamique des conflits socio-environnementaux – catégorie de conflits (liés à l’usage, la propriété et la gestion de la terre) les plus fréquents à l’heure actuelle en Amérique latine –, reconnaîtra sans peine le modus vivendi des transnationales minières : création artificielle d’organisations locales pour diviser les communautés, accusations d’être bloquées par des « ONG radicales », utilisation d’intermédiaires pour faire « le sale boulot » (menacer et réprimer)… Ces faits ne sont ni ignorés ni tus dans l’exposé de la décision du tribunal ; « simplement », à l’heure de statuer, ils n’entrent pas en ligne de compte.

Enfin, l’arbitrage est particulièrement intrusif, venant à interpréter, interférer, voire contredire des décisions de justice de tribunaux nationaux, des mesures prises par des ministères, des choix politiques mis en œuvre par des gouvernements élus, des prises de position de populations locales. En fin de compte, les ISDS disent ce qui est possible, à quel prix et en fonction de quelle compensation. Et cela au regard d’un cadre juridico-politique surdéterminant.

Conclusions

Les défenseurs des ISDS mettent en avant l’argument selon lequel le plaignant, soit l’investisseur, n’aurait pas toujours gain de cause. De fait, selon la Cnuced (2017), jusqu’à présent, 41 % des décisions sur le fond ont été prises en faveur des États. Cela tendrait-il à prouver leur caractère impartial et le nécessaire rééquilibrage de la critique ? En réalité, les États sont toujours perdants. Et pas seulement en raison du coût exorbitant de la procédure, mais aussi et surtout en fonction de l’interaction stratégique entre ISDS, accords de libre-échange et néolibéralisme.

Comme l’affirme benoîtement la décision du CIRDI, concernant l’Équateur contre Chevron et TexPet, « il n’y a aucun fondement à ce que le gouvernement équatorien se plaigne qu’un tribunal constitué sous le TBI prenne des mesures en vue de son renforcement » (Cnuced, 2017). Car c’est bien de cela qu’il s’agit : d’un redoublement de la camisole de force des accords de libre-échange. L’ISDS opère comme un levier de pression, qui soumet les États signataires à un fort engagement envers la garantie d’assurer un environnement favorable aux investisseurs.

La seule présence de l’ISDS dans un TBI, la possibilité même de recourir à un tel mode de règlement des différends, en consacrant l’asymétrie des pouvoirs, signe déjà l’assujettissement des États, la subordination des peuples et la mise en concurrence des droits avec les obligations contenues dans les accords de libre-échange. Certes, ceux-ci ne se réduisent pas aux ISDS. Mais pour renverser leur hégémonie, il faut en tout cas en finir avec un tel instrument.


Notes

[1De la fin des années 1980 à la fin des années 1990, le nombre de TBI est multiplié par 5, passant de 385 à 1857 (Fabry et Garbasso, 2015).

[2Pour cette raison même, tous les pourcentages cités ici le sont au regard des arbitrages connus.

[3En réalité, comme le remarque Michael Waibel (2014), ce pourcentage est bien plus élevé encore si on inclut les arbitres issus du Sud ayant fait leurs études dans ces pays et y travaillant.

[4Dans le cas de Yukos contre la Fédération de Russie dont l’arbitrage a duré 10 ans (de 2005 à 2014), les arbitres ont reçu une rémunération moyenne de 1,75 million € (Waibel, 2016). Les juristes du défenseur (l’État russe) étaient payés entre 700 et 950 $/heure et ont presté autour de 10.000 heures (https://pcacases.com/web/sendAttach/420).

[5Les documents sont accessibles ici : https://www.italaw.com/cases/1530.

[6Les documents sont accessibles ici : https://www.italaw.com/cases/1198.

[7Les documents sont accessibles ici : https://www.italaw.com/cases/4206.


bibliographie

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